헌재 전원재판부는 26일 재판관 7대2 의견으로 "형법 241조는 헌법에 위반된다"고 결정했다. 헌재는 2건의 위헌법률심판 사건과 15건의 헌법소원심판 사건을 병합해 이 같은 결정을 선고했다.
박한철 헌재소장 등 위헌 의견을 낸 재판관들은 "국가가 간통을 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵게 됐다"며 "혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지 형벌을 통해 타율적으로 강제될 수 없다"고 밝혔다. 재판관들은 이어 "간통이 처벌되는 비율, 간통에 대한 사회적 비난의 정도에 비춰볼 때 형사정책상 예방의 효과를 거두기도 어렵게 됐다"며 "부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상 청구, 자녀의 양육·면접교섭권의 제한·배제 등의 결정에서 불이익을 부여하는 게 보다 효과적"이라고 강조했다.
이번 헌재 결정으로 형법 241조는 즉시 효력을 잃었다. 또 종전 합헌 결정이 선고된 다음 날인 2008년 10월31일 이후 간통 혐의로 기소되거나 형이 확정된 5,000여명이 구제될 수 있게 됐다. 형법 241조는 배우자가 있는 사람이 간통한 경우 2년 이하 징역에 처하도록 규정했으며 그와 간통한 제3자도 같은 처벌을 받는다. 벌금형 없이 징역형만 정해 양형이 센 편이다.
헌재는 1990부터 2008년까지 네 차례 재판을 통해 간통죄를 모두 합헌으로 판단했으나 이번에 위헌으로 결정함에 따라 앞으로 이혼 소송의 양상이 과거와 크게 달라질 것으로 전망된다.
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