이번 헌재 결정은 건전한 성풍속과 성도덕의 공익을 위해 기본권을 제한할 필요가 있다는 것이다. 따라서 성매매특별법은 유지되게 됐으며 자발적 성매매라 하더라도 법의 처벌을 계속 받게 된다.
헌법재판소는 31일 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 1항에 제기된 위헌법률심판사건과 관련해 재판관 6(합헌)대3(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다.
이 조항은 ‘성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다’는 규정으로 성을 판 사람과 산 사람 모두 처벌하게 돼 있다.
헌재는 “성매매를 처벌함으로써 건전한 성풍속 및 성도덕을 확립하고자 하는 입법 목적은 정당하다”며 “성매매 집결지를 중심으로 한 성매매 업소와 성 판매 여성이 감소하는 추세에 있는 점을 보면 수단의 적합성도 인정된다”고 밝혔다.
헌재는 이어 “성 판매자를 처벌하지 않는다면 성매매 공급이 더욱 확대될 수 있고 성 판매자가 성 구매자의 적발과 단속을 피하는 방안을 보장하는 등의 불법적 조건으로 성매매를 유도할 가능성도 있다”고 덧붙였다.
성에 대한 공익적 가치는 개인의 성적 자기결정권 등과 같은 기본권 제한의 정도에 비해 결코 작다고 볼 수 없다는 내용이다. 강요되지 않은 자발적 성매매라 하더라도 인간의 성이 상품화돼 성 판매자의 인격적 자율성을 침해할 수 있다는 점도 고려됐다.
하지만 이날 위헌 의견을 낸 김이수·강일원 재판관은 “성 판매자 형사처벌은 과잉 금지 원칙에 위배 된다”는 이유를 댔고, 전체 위헌으로 본 조용호 재판관은 “자발적 성매매는 사생활의 내밀한 영역으로 사생활을 범죄로 보지 않는 현대 형법 경향에 반한다”는 취지의 의견을 피력했다.
지난 2004년 성매매특별법 시행 후 일곱 차례의 헌법소원에서 헌재는 각하 또는 기각 결정을 내렸다.
생계형·자발적 성매매 여성을 처벌하는 게 위헌인지 다투는 사건은 이번이 처음이다. 이 때문에 이번 결정은 성 판매자와 성 구매자 모두를 처벌해야 한다는 헌재의 입장이 최종적으로 확인됐다는 점에서 의미가 크다
또 1953년 형법 제정 후 62년 동안 존속한 간통죄를 폐지한 지난해 2월과 달리 이번에는 공익적 가치를 우선시했다는 점에서 차이가 난다. 즉 간통죄 폐지는 대법원이 ‘혼인 파탄에 잘못이 있는 배우자는 이혼을 청구할 수 없다’는 기존 ‘유책주의’ 태도를 고수하고 있는 만큼 무분별한 가정 파탄은 예방할 수 있다는 논리가 근거가 됐다. 반면 사회 공익을 저해하고 인간의 자율성을 침해하는 성매매 산업은 오랫동안 사문화된 간통죄와 사안의 성격이 다르다는 것이다.
박지순 고려대 로스쿨 교수는 “성풍속의 도덕성이라는 우리 사회가 가진 가치의 문제를 더 중시한 결정”이라며 “무분별한 성풍속을 허용했을 때 일어날 수 있는 사회적 분쟁과 가치의 대립이 불러올 불안정을 헌재가 우려한 것”이라고 말했다.
이날 결정은 2012년 서울북부지법이 13만원을 받고 성매매를 한 혐의로 기소된 여성의 사건을 해당 법률 조항에 따라 심리하던 중 피고인의 신청을 받아들여 위헌법률심판을 제청한 데 따라 이뤄진 것이다. 그동안 합헌론 측은 자발성 여부와 상관없이 성매매 자체가 인간의 자율성을 침해하기 때문에 성적 자기결정권이나 직업 선택의 자유로 보기 어렵다는 주장을 펼쳤지만, 위헌론 측은 성매매 여성의 생계를 위협할 수 있고 애초 특별법 입법 취지와 달리 음성적 성매매가 늘어났다는 논리로 맞섰다. /권대경·김흥록·박우인기자 kwon@sedaily.com
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