은행 동의없이 해당 토지에 건물 못짓게 하고
건축업자에게도 ‘유치권포기각서’ 요구 가능
경매 넘어가더라도 채권 회수서 우선권 확보
A. 지상권은 타인의 토지 위에 자기의 물건을 소유하기 위하여 설정하는 권리입니다. 즉, 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 자가 그 토지가 제삼자에게 양도될 경우 건물을 철거해야 하는 위험을 막기 위해 설정하는 물권이 지상권입니다.
그런데 은행이 저당권과 함께 설정한 지상권은 본래의 목적대로 그 토지 위에 건물을 소유하기 위해 설정하는 것이 아니라 담보권(저당권)을 강화하기 위해 설정하는 지상권입니다. 토지에 저당권이 설정된 후 그 지상에 건물이 신축되면 채무자가 대여금을 반환하지 않아 그 토지에 관하여 경매를 신청하더라도 지상에 타인의 건물이 건축된 토지가 높은 가격에 매각되기를 기대하기는 어렵게 되고 매각대금으로 배당을 받아 채권을 회수하는 은행으로서는 손해를 볼 수도 있기 때문에 이러한 위험을 방지하기 위해 저당권과 함께 지상권을 설정하는 것입니다.
토지소유자가 지상에 건물을 신축하기 위해 지자체에 허가를 신청하려면 토지의 등기사항전부증명서를 첨부해야 하는데 은행이 지상권을 설정해 뒀다면 그 토지 위에 건물을 소유할 수 있는 권한을 가진 자는 토지소유자가 아니라 지상권자인 은행이 됩니다. 즉, 토지소유자라고 하더라도 건물을 신축하기 위해서는 은행의 동의를 구할 수밖에 없고 토지소유자가 동의를 구하면 은행은 토지소유자에게 동의서를 교부해주는 대신 두 가지 조건을 제시합니다.
하나는 소유자에게 공동담보제공확약서를 제출토록 하는 것입니다. 즉, 건물이 완공되면 소유권보존등기와 동시에 토지에 설정된 저당권의 공동담보로 건물을 제공할 것을 요구하는 것입니다. 그렇게 되면 은행은 토지와 건물 모두를 저당권의 담보물로 확보하게 되어 채권회수가 그만큼 용이할 수 있을 뿐만 아니라, 저당권을 실행하여 경매가 개시될 경우 토지와 건물 모두 매각 대상이 되기 때문에 높은 낙찰가격을 기대할 수 있는 것입니다.
또 하나는 건축업자에게 유치권포기각서를 제출토록 요구하는 것입니다. 유치권포기각서란 건물신축 공사대금을 받지 못하더라도 경매절차에서 유치권을 주장하지 않겠다는 확약서로서 건축업자가 은행에 유치권포기각서를 제출하면 이후 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 인정될 여지가 없습니다.
그렇다면 왜 채무당사자도 아닌 건축업자가 은행의 요구를 수용할 수밖에 없는 것일까요? 만약 유치권포기각서를 제출하지 않는다면 은행은 토지소유자에게 건물 신축에 관한 동의서를 제공하지 않을 것이고, 그럼 소유자는 유치권포기각서를 제출해줄 다른 건축업자와 도급계약을 체결할 것이기 때문입니다. 결국 건축업자는 건물신축공사를 수급 하려면 유치권포기각서를 제출할 수밖에 없습니다.
이처럼 은행은 저당권과 함께 지상권을 설정해 둠으로써 소유자 뿐만 아니라 건축업자와의 관계에서도 월등히 우월한 지위를 확보할 수 있기 때문에 이런 목적으로 설정된 지상권을 “담보권을 강화하기 위한 지상권”이라고 부르기도 합니다.
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