둘이 싸우다 상대가 혼자 넘어져 머리를 다친다면? 데이트 폭력 현장을 목격해 피해자와 함께 맞선다면? 폭행 피해를 입은 친구 대신 복수에 나선다면? 이런 경우 과연 ‘정당방위’가 성립될 수 있을까?
최근 넷플릭스에 공개돼 비영어권 TV쇼 부문 글로벌 1위에 오른 드라마 ‘마스크걸’. 외모 콤플렉스에 시달리는 평범한 직장인이지만 밤에는 가면을 쓰고 ‘마스크걸’이 돼 인터넷 방송을 즐기는 김모미(이한별)가 우연히 살인을 하게 되면서 이러한 일련의 사건에 휘감기는 내용이 담겼다. 주인공 김모미는 첫 번째 살인을 저지르고 이렇게 말한다. “저… 정당방위로 얘기하면 어떻게 되지 않을까요?” 과연 그럴까?
서울경제신문 유튜브 채널 일큐육공(1q60)이 김혜경 변호사(법무법인 여정)와 함께 마스크걸이 저지른 사건에 대한 정당방위 여부를 짚어봤다. 상대방의 과실이 있을 때, 정당방위는 어느 수준까지 인정받을 수 있을까? 마스크걸의 사건과 비슷한 현실 사건에서는 정당방위가 어떻게 해석됐을까.
정당방위의 두 가지 핵심 키워드
정당방위는 형법 제21조에서 규정하고 있다. 핵심은 ‘현재의 부당함'과 대응의 ‘상당성’이다. 영화나 드라마에서 상대를 도발해 한 대 맞은 뒤 정당방위랍시고 상대를 때려눕히는 장면이 종종 등장하곤 하지만 이는 정당방위를 오·남용하는 대표적인 사례다.
드라마 아닌 현실에서 정당방위는 훨씬 좁게 해석된다. 한국형사정책연구원 논문 ‘정당방위의 확대와 대처방안(김병수, 2014)’에 따르면 1953년 형법이 제정된 이래 60여 년간 대법원에서 정당방위를 인정한 사례는 14건에 불과하다. 특히 형법 제21조 3항 ‘면책적 과잉방위’ 규정(야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포감 등으로 당황했을 때 한 과잉방위 행위에 대해서 처벌을 면제해 주는 조항)은 법조계에서는 현실에 존재하지 않는 사문화 조항으로 여겨진다.
최근 들어 흉기난동, 테러 예고, 대낮 성폭행 등 불특정 시민을 상대로 벌이는 이상동기 범죄(묻지마 범죄)가 잇따르면서 분위기가 달라졌다. 법대로라면 흉악범에 대처하는 과정에서 되려 가해자가 될 수 있다 보니 정당방위 성립요건과 기준에 대해 의문을 제기하는 목소리가 적지 않다. 한동훈 법무부 장관은 “흉악범 제압에 정당방위를 적극 적용할 것”을 지시했고 국회에서도 일명 '정당방위보장법'이라고 불리는 형법 일부개정안까지 발의(김병기 더불어민주당 의원)된 상태다.
사건 1 : 핸섬스님(박근록 분) 사건 | 쌍방폭행
‘핸섬스님’은 가면을 쓴 인터넷 스트리머인 ‘마스크걸’ 김모미의 실제 얼굴을 알아내기 위해 의도적으로 모미에게 접근했다. 함께 모텔까지 들어갔지만 모미가 그냥 집에 가려 하자 돌변해 모욕적인 말을 내뱉는다. 모미와 싸움이 벌어졌고 남자는 강간을 시도한다. 그러다 핸섬스님 혼자 넘어지며 가구에 머리를 부딪힌다. 최종적으로 사망에 이른다.
강간범 상해 또는 살해 사건은 현실에도 종종 벌어지곤 한다. 대표적으로 1990년 구미 애인 강간범 살해 사건의 경우 정당방위를 인정받기도 했다. 하지만 핸섬스님 사건에서는 김모미의 바람과 달리 정당방위를 인정받을 수 없을 가능성이 크다. 김혜경 변호사는 “모미가 핸섬스님과 함께 모텔에 들어가기는 했지만 충분히 그 상황을 벗어날 수도 있었고 오히려 먼저 공격을 시도했다”면서 “현재의 부당한 침해로부터 자신을 방어하기 위한 행위가 정당방위인데 이 사건은 그렇지 않다”라고 분석했다.
사건 2 : 주오남(안재홍 분) 사건 | 성폭행
주오남은 김모미의 직장 상사다. 인터넷 유명 스트리머 ‘마스크걸’의 광팬이자, 그녀의 정체와 그의 살인 범죄까지도 알고 있는 목격자다. 주오남은 자신이 짝사랑하던 김모미를 위해 '핸섬스님'의 시신을 대신 처리하게 된다. 그 사건으로 직장을 그만둔 모미를 찾아가게 되고. 그는 모미를 평생 지켜주겠다면서 '강간'하다 모미에 의해 죽임을 당한다. 김 변호사는 이 장면에 대해 “주오남이 강간을 시도했을 때 행위를 저지하거나 그 상황을 벗어날 수 있었던 것으로 보이고, 오히려 모미가 주오남을 죽이려는 확실한 의도가 보이는 장면이었다"라고 설명했다. 그에 따라 "모미에게 살인죄가 적용되면 적용됐지 정당방위는 어렵다고 판단된다”라고 덧붙였다.
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사건 3 : 최부용(이준영 분) 사건 | 데이트폭력, 가정폭력
김모미는 과거를 지우기 위해 성형하고 잠적한다. 그리고 모미 자신과 비슷한 처지인 김춘애와 친구가 된다. 김춘애는 고교 시절 같은 반 친구인 최부용과 동거하는 사이다. 어느 날 부용은 자기 인생이 망한 이유가 김춘애 때문이라며 그녀를 죽이려 들었고 이 상황을 목격한 모미는 춘애와 함께 부용을 결국 죽이게 된다. 데이트폭력 또는 가정폭력을 다루는 장면으로 드라마에서 가장 절절하면서도 현실적인 사건이다.
하지만 이 장면 역시 김모미나 김춘애가 정당방위를 주장하기는 힘들어 보인다는 설명. 김 변호사는 “사실 동거남의 폭력으로부터 벗어나기 위해서 노력하는 장면이고 가슴 아픈 장면이기는 하지만, 어찌됐든 두 사람은 어느 순간부터 최부용이 죽을 수도 있다는 것을 알고 있고 죽여야 한다는 고의가 생겼을 것으로 보인다”라고 봤다. 이어 “실제로 데이트폭력 관련 사건들이 많아지며 정당방위를 주장하는 사례들도 많이 생기고 있다”면서 “최부용 사건처럼 적극적으로 공격 행위를 한다면 정당방위가 인정되기 어렵다"라고 강조했다.
사건 4 : 김경자(염혜란 분) 사건 | 복수
김경자는 김모미가 죽인 주오남의 엄마로 ‘마스크걸’의 마지막 피해자다. 주오남의 집에서 ‘핸섬스님’ 시신이 나오자 아들의 억울함을 풀겠다며 직접 모미를 찾아 나서는 인물이다. 사제 총기까지 지닌 채 모미 앞에 서지만 몸싸움 도중 춘애가 크게 다치고 만다. 모미는 정신을 잃은 김경자를 차에 가두고 저수지로 밀어넣는다.
김 변호사는 “김모미의 행동은 절대로 정당방위가 될 수 없다”라고 잘라 말한다. 김경자가 정신을 잃음으로서 현재의 부당한 행위가 종료됐다고 본 것이다. 그 이후 모미의 모든 행동은 가해행위에 해당한다는 설명이다. 김 변호사는 “기절한 김경자를 차에 태워 물 속에 집어 넣는다는 것은 살인의 고의가 있었다고 판단할 수밖에 없다”면서도 “나중에 김경자가 좀비처럼 다시 살아나기 때문에 모미에게는 살인미수죄가 성립된다"라고 덧붙였다.
이처럼 마스크걸의 살인은 정당방위가 대부분 인정되지 않는다. 이는 현실 속 사건에서도 크게 다르지 않다. 마스크걸과 비슷한 현실 속 사건들은 어떤 판결을 받았을까. 자세한 내용은 일큐육공(1q60) 풀영상에서 확인할 수 있다.
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