헌법재판소가 한덕수 대통령 권한대행의 헌법재판관 지명에 대한 효력정지 가처분과 헌법소원 사건을 동시에 심리 중인 가운데, 가처분은 이르면 내주, 본안 판단은 대선 이후로 넘어갈 가능성이 커지고 있다. 문형배 헌재소장 권한대행과 이미선 재판관이 오는 18일 퇴임을 앞두고 있어, 헌재가 그 전에 가처분 결정을 내릴지 여부에 관심이 쏠린다.
11일 법조계에 따르면 헌재는 한 대행이 헌법재판관으로 이완규 법제처장과 함상훈 서울고법 부장판사를 지명한 것에 대한 효력정지 가처분 및 헌법소원 사건에 대해 무작위 배당을 통해 마은혁 재판관을 주심으로 지정하고 본격적인 심리 절차에 착수했다. 효력정지 가처분은 긴급성 판단이 우선되기 때문에 비교적 빠르게 결론이 날 수 있다. 헌재 안팎에서는 두 재판관의 퇴임 전인 18일까지 가처분 결정이 내려질 것이라는 관측이 우세하다.
반면 본안 사건인 헌법소원은 결론을 내리기까지 상당한 시간이 소요될 전망이다. 18일 두 재판관이 퇴임하면 헌재는 7인 체제로 전환된다. 헌법재판소법 제23조에 따르면, 위헌 결정을 내리려면 재판관 6인 이상의 찬성이 필요하다. 이 경우 7인 중 단 한 명이라도 반대하면 위헌 결정은 불가능해진다. 사실상 만장일치에 가까운 구조다.
한 대형 로펌 소속 변호사는 "7인 체제에서는 단 한 명만 반대해도 위헌 결정이 불가능하다"며 "사안의 특성상 재판관들 간 의견이 갈릴 가능성이 높은 만큼, 최종 결론까지 상당한 시간이 소요될 것"이라고 내다봤다.
특히 이번 사건은 대통령 권한대행이 헌법재판관을 지명할 수 있는지 여부를 헌재가 처음으로 판단하는 사례다. 헌법과 법률에 명확한 규정이 없는 공백 상태에서, 헌재의 판단은 향후 유사 상황의 기준점이 될 수 있다.
헌법 제111조는 "헌법재판소 재판관은 대통령이 임명한다"고만 규정하고 있을 뿐, 대통령 권한대행이 지명권을 행사할 수 있는지에 대해서는 명시 규정이 없다. 헌재법 역시 관련 조항이 없어, 이번 사건은 헌법 해석의 영역으로 남겨져 있다는 게 법조계의 공통된 분석이다. 따라서 헌재가 판단을 서두르기보다는, 정치적·헌법적 파장을 고려해 장기 검토에 들어갈 가능성도 높다.
변수는 대선이다. 본안 판단이 장기화되는 사이 차기 대통령이 새 헌법재판관을 지명할 경우, 헌재는 해당 헌법소원에 대해 "기존 지명은 실효돼 더 이상 판단의 실익이 없다"며 각하 결정을 내릴 가능성도 있다. 헌법재판소법 제39조는 심판청구 이후 사정이 변경돼 기본권 침해 상태가 해소되었거나, 헌재 판단으로 회복할 실익이 없을 경우 판단 없이 사건을 종결할 수 있다고 규정하고 있다. 이미 여러 사건에서 헌재는 이러한 이유로 각하 결정을 내려온 바 있다.
< 저작권자 ⓒ 서울경제, 무단 전재 및 재배포 금지 >
earthgirl@sedaily.com
